CÁLCULO DA PENA
Para uma melhor compreensão do cálculo da pena, inicialmente se faz necessário distinguir a soma e a unificação das penas.
A soma das penas se dá quando existem várias condenações impostas ao réu nos casos de concurso material de crimes ou concurso formal impróprio.
A unificação, por sua vez, ocorre quando na fase de conhecimento, por força de conexão ou continência, nos casos de concurso formal próprio, crime continuado, erro na execução ou resultado diverso do pretendido, se deveria unificar os processos em uma única ação pela avocação do juízo prevalente. Não tendo havido esta reunião de processos conexos ou continentes, cabe ao Juízo das Execuções proceder a tal unificação, aplicando-se os aumentos devidos, nos termos do art. 66, III, “a”, da LEP.
Há ainda a hipótese de unificação de penas para fins de estabelecimento do limite máximo de seu cumprimento, nos termos do art. 75, §§ 1º e 2º, do CP, assim grafado:
Art. 75 – O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º – Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º – Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Tanto a unificação das penas quanto a soma das penas tem por escopo reunir um conjunto de penas, que deve ser tida como um todo para determinados efeitos, como a determinação do regime inicial (art. 111 da LEP) e da progressão (art. 122 da LEP), das saídas temporárias (art. 122 da LEP), do trabalho externo (arts. 34, § 3º do CP e 36 da LEP), da remição (arts. 111 e 126 da LEP), do livramento condicional (art. 84 do CP) da conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos (art.180 da LEP), do limite da pena (art. 75 do CP), da reabilitação (art. 93 do CP) etc., salvo para os casos de extinção de punibilidade, em que cada pena é considerada isoladamente.
Ocorre que essa soma ou unificação não encontra oportunidade em todo tipo de concurso de crimes. Não é incomum nos depararmos com unificações ou soma das penas desprezando a particularidade de cada uma das condenações.
Os erros mais comuns são: aplicação de fração do crime hediondo para todos os crimes, seja em concurso material, seja na pena unificada ou somada; e soma da pena de reclusão, detenção e prisão simples.
Sobre a primeira hipótese, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o cumprimento diferenciado da fração de 1/6 para o crime comum e 2 ou 3/5 para o hediondo:
1. Nos termos do entendimento desta Corte, nos casos de condenações por crime hediondo ou equiparado e por crime comum, sejam elas decorrentes de uma mesma execução ou de execuções diversas, exige-se, para determinados benefícios penais, tais como para progressão de regime, o cumprimento diferenciado de 1/6 para o crime comum e de 2/5 ou 3/5 para o delito hediondo – conforme o apenado seja ou não reincidente.
2. Tal entendimento não tem aplicação nas hipóteses de condenação por crime comum (roubo majorado) e hediondo (latrocínio), cometidos em continuidade delitiva, descabendo diferenciado patamar para parcela da pena única (distinguindo a parcela de majoração pela continuidade delitiva por crime comum).
3. O crime hediondo com majoração da pena – única – por crime comum em continuidade delitiva, não perde esse caráter de hediondez, nem pode ter destacada parcela da pena para diferenciado tratamento na execução.
4. Recurso especial improvido.
(REsp 1581049/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 28/08/2017)
A mesma Corte possui precedente ainda mais benéfico, que determina seja cumprido primeiro o crime hediondo para só depois se falar em cumprimento da pena do crime comum:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. EXECUÇÃO PENAL. ART. 76 DO CP. CONCOMITÂNCIA NA EXECUÇÃO PENAL. EXECUÇÃO QUE ENVOLVE CRIMES HEDIONDOS E COMUNS. CRITÉRIO DE PROCEDÊNCIA. GRAVIDADE DA PENA. 1. Coexistindo duas condenações, uma por crime hediondo ou a ele equiparado e outra por crime comum, deve ser executada primeiramente a de sanção mais grave, devendo a pena mais branda ser cumprida posteriormente (art. 76 do CP). 2. Em concurso de crimes, a pena mais grave será cumprida com precedência, primeiro a de reclusão, em seguida, a de detenção e, após, a de simples prisão, sendo despiciendo perquirir se hediondo ou não o crime. 3. O agravo regimental não merece prosperar, porquanto as razões reunidas na insurgência são incapazes de infirmar o entendimento assentado na decisão agravada. 4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1699721/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 21/11/2017)
Qual seria então a implicação prática desse entendimento em se tratando de crimes comuns e hediondos apenados com pena de reclusão (ex. roubo e tráfico – equiparado)? Consoante demonstrado com exemplo prático abaixo, fica claro que caso procedêssemos à soma das frações sobre a pena total terminaríamos conferindo um tratamento mais gravoso ao reeducando, pois a fração do crime hediondo ainda assim alcançaria o crime comum.
Para uma melhor compreensão, segue simulação de cálculo:
Reeducando X condenado a 10 anos por crime hediondo e 5 anos por crime comum, ambos sujeitos a pena de reclusão.
Caso não haja sucessividade no cumprimento da pena, o cálculo será o seguinte: (2/5 + 1/6) x (10a + 5a) = 17/30 x 15a = 255/30 = 8,5 anos (08 anos e 06 meses) para a primeira progressão.
Na verdade, a separação sem a sucessividade termina sendo até mesmo mais gravosa que a hipótese de não distinção entre crime comum e hediondo. Tomando o mesmo exemplo, incidindo a fração do crime hediondo (2/5) sobre a pena total (15 anos) a progressão ocorreria 06 (seis) anos.
No entanto, cumprindo-se corretamente a pena de maneira sucessiva, tem-se o seguinte cálculo: (2/5.10a) + (1/6.5a) = 4a + 5/6a = 4anos e 10 meses.
Já em relação às penas de reclusão, detenção e prisão simples, a questão não está inteiramente pacificada
O Supremo Tribunal Federal possui precedente no sentido da possibilidade de soma ou unificação:
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA ÀS REGRAS DE UNIFICAÇÃO DAS PENAS DE DETENÇÃO E RECLUSÃO: INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
1. O art. 111 da Lei de Execução Penal estabelece que, em condenação por mais de um crime, para a determinação do regime de cumprimento considera-se o resultado da soma ou unificação das penas, independentemente de serem de detenção ou reclusão.
2. É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que a soma ou unificação das penas em execução definem o regime prisional de seu cumprimento, podendo o resultado implicar a regressão. Precedentes.
3. Recurso ao qual se nega provimento.
(RHC 118626, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 26/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-236 DIVULG 29-11-2013 PUBLIC 02-12-2013)
No âmbito da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça há divergência, ao que encontramos decisões rechaçando a soma ou unificação:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO DE INFRAÇÕES.
REGIME PRISIONAL. DETENÇÃO E RECLUSÃO. ORDEM DE CUMPRIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Dispõe o art. 69 do Código Penal que “no caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e detenção, executa-se primeiro aquela”.
2. A pena de reclusão é cumprida inicialmente nos regimes fechado, semiaberto e aberto, enquanto que a detenção, em princípio, somente pode ter início nos regimes semiaberto ou aberto.
3. Para a fixação do regime, o juiz deve estabelecer o regime compatível para a reclusão e, depois, o compatível para a detenção.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1807188/GO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 04/06/2019) (sem grifos no original)
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 76 DO CP E 111, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEP. PENA DE RECLUSÃO EM PRISÃO EM REGIME FECHADO. CONDENAÇÃO SUPERVENIENTE À PENA DE DETENÇÃO. REPRIMENDAS INCOMPATÍVEIS. IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO SIMULTÂNEO DAS SANÇÕES. UNIFICAÇÃO DE PENAS. INVIABILIDADE.
Não se configura violação aos art. 76 e 111, parágrafo único, da Lei de Execuções Penais a decisão de negativa de unificação das penas privativas de liberdade de detenção (superveniente) e de reclusão (inicial), com suporte do entendimento de que são sanções penais de espécies distintas, devendo ser cumpridas sucessivamente.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1717365/GO, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 23/05/2018) (sem destaques no original)
Encontramos, outrossim, decisões admitindo a reunião das penalidades:
PROCESSUAL PENAL. EXECUÇÃO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CABIMENTO. UNIFICAÇÃO DE PENAS. RECLUSÃO COM DETENÇÃO SUPERVENIENTE. WRIT NÃO CONHECIDO.
I – A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento da Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício, em homenagem ao princípio da ampla defesa.
II – In casu, o paciente cumpria pena de 15 (quinze) anos e 6 (seis) meses de reclusão (regime fechado), sobrevindo as condenações de 6 (seis) anos e 1 (um) mês de reclusão (regime fechado) e de 1 (um) ano de detenção (regime semiaberto).
III – “A teor do art. 111 da Lei n. 7.210/1984, na unificação das penas, devem ser consideradas cumulativamente tanto as reprimendas de reclusão quanto as de detenção para efeito de fixação do regime prisional, porquanto constituem penas de mesma espécie, ou seja, ambas são penas privativas de liberdade”
(AgRg no HC 473.459/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 01/03/2019).
Habeas corpus não conhecido.
(HC 486.763/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 28/03/2019)
Em se tratando de Defensoria Pública, é certo que a posição a ser defendida deve ser aquela mais benéfica ao reeducando, como a consolidada no âmbito da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, contrário à soma ou unificação:
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PENAS DE DETENÇÃO E RECLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE SOMATÓRIO PARA DETERMINAR O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. PROGRESSÃO DE REGIME. PRERROGATIVA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.
1. A teor do art. 76 do Código Penal, em casos de concurso de infrações com tipos de gravidade diferentes, deve-se executar primeiro a pena mais grave.
2. No cálculo da liquidação das penas impostas, é imprescindível que seja observada a ordem de gravidade dos delitos, ressaltando-se a impossibilidade de unificação das penas de reclusão e detenção para determinar o regime de cumprimento de pena.
3. Habeas corpus concedido.
(HC 505.768/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 12/08/2019)
O primeiro argumento que sustenta a pretensão reside no fato de a própria lei ter feito a distinção entre os tipos de pena. Caso se tratassem meramente de penas privativas de liberdade, o legislador não as teria diferenciado por tipos. Em reforço, o artigo 69, do Código Penal, anuncia que no caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela, enquanto o artigo 76, do mesmo diploma, preceitua que no concurso de infrações, executar-se-á primeiramente a pena mais grave.
Demais disso, o art. 33 do Código Penal repele a possibilidade de início de cumprimento da pena de detenção em regime fechado, o que não ocorre com a reclusão. Já em relação à prisão simples, esta deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semi-aberto ou aberto, isto é, sequer admite o regime fechado na hipótese de regressão (art. 6°, LCP).
Mais uma vez, fica o questionamento acerca dos efeitos práticos da separação das penas.
O principal deles é evidente, pois a soma ou unificação das penas poderia atingir patamar que reclama o início do cumprimento em regime fechado, o que é vedado, como dito, em se tratando de pena de detenção. No caso da prisão simples não há como se cogitar o regime fechado em virtude de regressão e muito menos na hipótese de soma.
Ainda no que toca a prisão simples, preceitua a Lei de Contravenções Penais (art. 6°, §1°) que o condenado fica sempre separado dos condenados a pena de reclusão ou de detenção, o que implica sua transferência para local diverso quando do início do cumprimento desse tipo de pena.
Outro efeito prático pode ser facilmente identificado quando o reeducando encontra-se cumprindo pena de reclusão em regime fechado e sobrevém condenação a pena de detenção em regime aberto.
Para ilustrar a situação, vamos adotar a hipótese de condenação, em um mesmo processo, a uma pena de 09 anos de reclusão, por um crime de roubo em regime inicial fechado, cumulada com uma pena de 01 ano de detenção por posse irregular de arma de fogo de uso permitido em regime aberto.
Nesse caso, em se tratando de crimes comuns e fazendo-se a diferenciação entre reclusão e detenção, o reeducando cumprirá inicialmente 1/6 da pena do roubo de reclusão (01 ano e 06 meses) no regime fechado, depois 1/6 desta pena de reclusão em regime semiaberto (01 ano e 03 meses), passando ao regime aberto, primeiramente cumprindo 06 anos e 03 meses em relação ao crime de roubo e, só então, 01 ano em relação ao crime de posse de arma de fogo, apenado com detenção.
Caso houvesse a soma, totalizando 10 anos de pena privativa de liberdade indistinta, a primeira progressão só ocorreria com 01 ano e 08 meses, e a segunda progressão com 01 ano e 05 meses, de maneira que a pena de detenção iria compor o cálculo inicial no regime fechado.
Hipótese diversa que igualmente denota o benefício da distinção reside na possibilidade de manutenção da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Pegando-se o mesmo exemplo anterior, supondo que o reeducando esteja cumprindo o restante da pena de roubo (06 anos e 03 meses), já em regime aberto, e sobrevenha condenação a pena de 01 ano de detenção substituída por restritiva de direitos.
Caso se opere a soma, poderia até ser fixado o regime semiaberto para cumprimento inicial, pois teríamos o total de 07 anos e 03 meses que comporta o regime semiaberto. Contudo, observando-se a regra da sucessividade, o reeducando prossegue cumprindo a pena de reclusão em regime aberto, a qual possui plena compatibilidade com a restritiva de direitos, que pode até mesmo ser cumprida de maneira simultânea.
Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. DISPENSA ILEGAL DE LICITAÇÃO. DOSIMETRIA. PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO. UNIFICAÇÃO. INADEQUAÇÃO. ART. 76 DO CP. REGIME INICIAL PARA CADA MODALIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DA PENA DE RECLUSÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I – A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento da Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício, em homenagem ao princípio da ampla defesa.
II – O art. 76 do CP dispõe que “No concurso de infrações, executar-se-á primeiramente a pena mais grave”.
III – O critério expressamente adotado pelo Estatuto Penal refere-se à gravidade das penas privativas de liberdade, a saber, reclusão e detenção. Assim, havendo mais de uma condenação, com penas diversas, executa-se a pena de reclusão com precedência sobre a detenção, em ordem cronológica.
IV – Assim, para a pena de detenção fixada em 3 (três) anos e 9 (nove) meses, não sendo o réu reincidente e analisadas de maneira favorável todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, o regime adequado é o aberto.
V – Preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, a saber, a pena não é superior a 4 (quatro) anos, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e analisadas de maneira favorável a culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade, bem como os motivos e as circunstâncias, o paciente faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para modificar o regime de cumprimento da pena para o aberto e substituir a reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.
(HC 388.120/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 29/08/2017)
Por fim, outro efeito identificado reside na possibilidade de detração e consequente readequação do regime inicial do cumprimento da pena.
Ainda utilizando o exemplo supracitado das duas condenações dentro do mesmo processo, suponhamos que o acusado ficou preso preventivamente por 01 ano e 10 meses. Ao final, condenado a uma pena de 09 anos de reclusão pelo roubo, detraindo-se o tempo da prisão preventiva, chegamos a 07 anos e 02 meses, que pode ensejar a fixação do regime semiaberto a depender das circunstâncias. Contudo, caso se somasse esta pena à de 01 ano detenção pela posse da arma, o regime inicial inevitavelmente seria o fechado (art. 33, §2°, a, CP).
Desse modo, há que se posicionar pela impossibilidade de soma ou unificação das reprimendas de reclusão, detenção e prisão simples, por se tratarem de espécies “detentivas heterogêneas”.
NOVIDADES LEGISLATIVAS – NOVATIO LEGIS IN MELLIUS
Em meio a legislação penal recentemente editada, podemos identificar duas novidades benéficas àqueles que respondem a processo penal ou já estão condenados definitivamente.
Para o presente seminário, importa assentar inicialmente a competência do Juízo das Execuções Penais para aplicação da nova lei mais favorável quando já houver trânsito em julgado da sentença condenatória, tal como reiteradamente decidido pelo STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO INTEMPESTIVO. APLICAÇÃO DE LEI NOVA MAIS BENÉFICA. DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS. SÚMULA N. 611 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.(AgRg no AREsp 1356421/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 14/12/2018)
Passando às novidades legislativas propriamente ditas, com o advento da Lei 13.654/18, o inciso I, do §2º, do artigo 157, CP foi expressamente revogado:
Art. 4º Revoga-se o inciso I do § 2º do art. 157 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 dezembro de 1940 (Código Penal).
Ainda que o fato tenha ocorrido sob a égide da legislação anterior, é certo que a norma superveniente possui o condão de beneficiar o acusado, por força do que dispõe o artigo 2º do CP:
Art. 2º – Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único – A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Não obstante recente a alteração legislativa, a questão já foi enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça, oportunidade na qual a incidência da qualificadora foi afastada:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA BRANCA. LEI N. 13.654/18. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. CIRCUNSTÂNCIA AFASTADA. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ATINGIDA PELO PRAZO DEPURADOR DE CINCO ANOS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA INCREMENTO DA PENA-BASE. REGIME FECHADO INDEVIDAMENTE IMPOSTO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. POSSIBILIDADE DO REGIME SEMIABERTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. No caso, não se observa flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus de ofício.
2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório.
3. Com o advento da Lei 13.654, de 23 de abril de 2018, que revogou o inciso I do artigo 157 do CP, o emprego de arma branca, embora possa eventualmente ser valorado como circunstância judicial desabonadora, não se subsume a qualquer uma das majorantes do crime de roubo, impondo-se, portanto, a redução da pena na terceira fase da dosimetria, em observância ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no art. 5º, XL, da Constituição da República.
4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, condenações anteriores ao prazo depurador de 5 anos, malgrado não possam ser valoradas na segunda fase da dosimetria como reincidência, constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base a título de maus antecedentes. Precedentes.
5. De acordo com a Súmula 440/STJ, “fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”. De igual modo, as Súmulas 718 e 719/STF, prelecionam, respectivamente, que “a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada” e “a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.
6. Estabelecida a pena-base acima do mínimo legal, por ter sido desfavoravelmente valorada circunstância do art. 59 do Código Penal, é possível a fixação de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu.
7. Considerando que a pena foi estabelecida em 2 anos e 8 meses de reclusão, o regime inicial semiaberto mostra-se adequado e suficiente para o início do cumprimento da pena imposta, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, e art. 59, ambos do Código Penal 8. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena imposta ao paciente para 2 anos e 8 meses de reclusão, mais o pagamento de 6 dias-multa, bem como estabelecer o regime prisional semiaberto para o desconto da reprimenda.
(HC 446.919/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 20/06/2018) (sem destaques no original).
Acerca da novel legislação, alguns representantes do Ministério Público têm se manifestado pela inconstitucionalidade formal do artigo 4º da Lei 13.654/18, em virtude de suposta violação ao processo legislativo, pois a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do senado, após emenda ao PLS 149/2015, não deliberou acerca do dispositivo que revogava o art. 157, § 2º, I, do CP, sendo que referido dispositivo não constava da redação do texto final publicado no Diário do Senado Federal e foi incluído pela Coordenação de Redação Legislativa (CORELE), sem ser submetido à deliberação dos senadores.
No entanto, a tese lançada não prospera pois a Lei 13.654/2018 tramitou no senado através do Projeto de Lei nº 149/2015, cuja proposta inicial foi publicada no Diário do Senado Federal, nº 36, de 25.03.2015, pág. 62, e dela já constava que ‘…Fica revogado o inciso I do §2º do art. 157, do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940…’. Portanto, desde o início do trâmite legislativo se abordava a revogação da causa de aumento em tela, prevista no inciso I, § 2º, do artigo 157 em comento.
O que ocorreu, na verdade, foi a não publicação, por algum lapso, do dispositivo que constava na proposta aprovada e que previa a revogação do artigo 157, parágrafo 2º, inciso I, do Código Penal, daí porque a intervenção da CORELE.
Nesse contexto, emerge que a única alteração feita pela Câmara dos Deputados não afetou nem interferiu na revogação da majorante prevista no artigo 157, § 2º, inciso I, do Código Penal. Ao contrário, a derrogação se revelou intocável e prevista no artigo 4º do PL 9.160/2017 (número na Câmara dos Deputados vinculado ao PL 149/2015 do Senado) desde seu nascedouro.
Logo, a revogação da majorante, além de constar no texto original, remanesceu no texto final aprovado pela CCJ no Senado Federal, constando, ainda, posteriormente, no PL 9.160/2017 aprovado pela Câmara dos Deputados, bem como no Substitutivo da Câmara dos Deputados 1, de 2018, ao PLS 149, de 2015, aprovado, em sua integralidade, pelo Senado Federal, não havendo inconstitucionalidade formal.
A segunda alteração diz respeito à inclusão de uma série de armas de fogo no rol de uso permitido, por meio do Decreto n° 9.847, de 25 de junho de 2019, afastando a incidência do artigo 16, caput, da Lei 10.826/03, para promover o reenquadramento das condutas no artigo 12 ou 14 do diploma legal.
Para facilitar a identificação das modificações, segue quadro comparativo:
| Arma de Fogo de Uso Permitido | |
| Decreto 3.665/2000 (R-105) | Decreto 9.847/2019 |
| Art. 17. São de uso permitido: | Art. 2º Para fins do disposto neste Decreto, considera-se:
I – arma de fogo de uso permitido – armas de fogo semiautomáticas ou de repetição que sejam: |
| I – armas de fogo curtas, de repetição ou semi-automáticas, cuja munição comum tenha, na saída do cano, energia de até trezentas libras-pé ou quatrocentos e sete Joules e suas munições, como por exemplo, os calibres .22 LR, .25 Auto, .32 Auto, .32 S&W, .38 SPL e .380 Auto; | a) de porte que, com a utilização de munição comum, não atinjam, na saída do cano, energia cinética superior a mil e duzentas libras-pé e mil seiscentos e vinte joules; |
| III – armas de fogo de alma lisa, de repetição ou semi-automáticas, calibre doze ou inferior, com comprimento de cano igual ou maior do que vinte e quatro polegadas ou seiscentos e dez milímetros; as de menor calibre, com qualquer comprimento de cano, e suas munições de uso permitido | b) portáteis de alma lisa; ou |
| II – armas de fogo longas raiadas, de repetição ou semi-automáticas, cuja munição comum tenha, na saída do cano, energia de até mil libras-pé ou mil trezentos e cinqüenta e cinco Joules e suas munições, como por exemplo, os calibres .22 LR, .32-20, .38-40 e .44-40; | c) portáteis de alma raiada que, com a utilização de munição comum, não atinjam, na saída do cano, energia cinética superior a mil e duzentas libras-pé e mil seiscentos e vinte joules; |
| Armas de Fogo de Uso Restrito | |
| Decreto 3.665/2000 | Decreto 9.847/2019 |
| Art. 16. São de uso restrito: | Art. 2º Para fins do disposto neste Decreto, considera-se:
II – arma de fogo de uso restrito – as armas de fogo automáticas, semiautomáticas ou de repetição que sejam: |
| III – armas de fogo curtas, cuja munição comum tenha, na saída do cano, energia superior a trezentas libras-pé ou quatrocentos e sete Joules e suas munições, como por exemplo, os calibres .357 Magnum, 9 Luger, .38 Super Auto, .40 S&W, .44 SPL, .44 Magnum, .45 Colt e .45 Auto; | b) de porte que, com a utilização de munição comum, atinjam, na saída do cano, energia cinética superior a mil e duzentas libras-pé e mil seiscentos e vinte joules; ou |
| IV – armas de fogo longas raiadas, cuja munição comum tenha, na saída do cano, energia superior a mil libras-pé ou mil trezentos e cinqüenta e cinco Joules e suas munições, como por exemplo, .22-250, .223 Remington, .243 Winchester, .270 Winchester, 7 Mauser, .30-06, .308 Winchester, 7,62 x 39, .357 Magnum, .375 Winchester e .44 Magnum; | c) portáteis de alma raiada que, com a utilização de munição comum, atinjam, na saída do cano, energia cinética superior a mil e duzentas libras-pé e mil seiscentos e vinte joules; |
| V – armas de fogo automáticas de qualquer calibre; | |
| VI – armas de fogo de alma lisa de calibre doze ou maior com comprimento de cano menor que vinte e quatro polegadas ou seiscentos e dez milímetros;
VII – armas de fogo de alma lisa de calibre superior ao doze e suas munições; |
|
Como se vê, houve uma alteração substancial, aumentando o limite de energia cinética atingido pela munição na saída do cano.
Apenas para finalizar e auxiliar na visualização, seguem alguns exemplos de Armas que passaram a ser de uso permitido:
Figura 1: Exemplos de armas que passam a ser de uso permitido em razão do art. 2, I, ‘a’. Fonte: O Globo
Figura 2: Exemplos de armas que passam a ser de uso permitido em razão do art. 2, I, ‘b’. Fonte: Sou da Paz
Figura 3: Exemplos de armas que passam a ser de uso permitido em razão do art. 2, I, ‘c’. Fonte: Sou da Paz
Mais adiante, em 12 de agosto de 2019, foi publicada a Portaria n° 1.222, que dispõe sobre parâmetros de aferição e listagem de calibres nominais de armas de fogo e das munições de uso permitido e restrito, dirimindo qualquer dúvida acerca do novo enquadramento:
I – LISTAGEM DE CALIBRES NOMINAIS DE ARMAS E MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO(1)
| Calibre Nominal | Energia (Joules) | Classificação(2) |
| 9x19mm PARABELLUM | 629,81 | Permitido |
| 9×18 Makarov | 285,95 | Permitido |
| 9×23 Winchester | 795,60 | Permitido |
| 10mm Automatic | 927,55 | Permitido |
| 221 RemingtonFireball | 955,74 | Permitido |
| 25 Automatic | 87,78 | Permitido |
| 25 North American Arms | 151,70 | Permitido |
| 30 Luger (7.65mm) | 396,41 | Permitido |
| 32 Automatic | 195,65 | Permitido |
| 32 H&R Magnum | 320,94 | Permitido |
| 32 North American Arms | 268,81 | Permitido |
| 32 Short Colt | 117,99 | Permitido |
| 32 Smith &Wesson | 129,79 | Permitido |
| 32 Smith &WessonLong | 177,17 | Permitido |
| 327 Federal Magnum | 815,61 | Permitido |
| 356 TSW | 680,34 | Permitido |
| 357 Magnum | 1322,76 | Permitido |
| 357 Sig | 685,72 | Permitido |
| 38 Automatic | 419,17 | Permitido |
| 38 Smith &Wesson | 202,51 | Permitido |
| 38 Special | 437,88 | Permitido |
| 38 SuperAutomatic +P | 569,23 | Permitido |
| 380 Automatic | 280,26 | Permitido |
| 40 Smith &Wesson | 666,25 | Permitido |
| 400 Cor-Bom | 854,35 | Permitido |
| 44 S&W Special | 632,48 | Permitido |
| 45 Automatic | 590,48 | Permitido |
| 45 Auto Rim | 471,20 | Permitido |
| 45 Colt | 755,15 | Permitido |
| 45 Glock AutomaticPistol | 661,60 | Permitido |
| 45 Winchester Magnum | 1318,42 | Permitido |
| 6 x 45mm | 1505,01 | Permitido |
| 17 Hornet | 791,07 | Permitido |
| 17 Remington | 1204,00 | Permitido |
| 17 RemingtonFireball | 1115,40 | Permitido |
| 218 Bee | 1028,16 | Permitido |
| 22 Hornet | 973,61 | Permitido |
| 221 RemingtonFireball | 1332,02 | Permitido |
| 25-20 Winchester | 540,51 | Permitido |
| 30 Carbine | 1278,46 | Permitido |
| 32-20 Winchester | 433,44 | Permitido |
| 38-40 Winchester | 716,53 | Permitido |
| 38-55 Winchester | 1297,16 | Permitido |
| 44-40 Winchester | 831,14 | Permitido |
| 17 Mach 2 | 206,73 | Permitido |
| 17 Hornady Magnum Rimfire | 332,46 | Permitido |
| 17 Winchester Super Magnum | 541,80 | Permitido |
| 22 Short | 101,82 | Permitido |
| 22 Long | 128,86 | Permitido |
| 22 Long Rifle | 247,93 | Permitido |
| 22 Winchester Rimfire | 228,91 | Permitido |
| 22 Winchester Magnum (Rimfire) | 440,64 | Permitido |
(1)Abrangem armas de porte e portáteis.
(2)Conforme o previsto no inciso I do art. 2º do Decreto nº 9.785, de 07 de maio de 2019.
II – LISTAGEM DE CALIBRES NOMINAIS DE ARMAS E MUNIÇÕES DE USO RESTRITO(1)
| Calibre Nominal | Energia (Joules) | Classificação(2) |
| 41 Remington Magnum | 1657,91 | Restrito |
| 44 Remington Magnum | 1849,35 | Restrito |
| 454 Casull | 3130,41 | Restrito |
| 460 S&W Magnum | 3883,88 | Restrito |
| 457 Linebaugh | 2359,85 | Restrito |
| 480 Ruger | 1986,47 | Restrito |
| 50 Action Express | 1917,38 | Restrito |
| 500 S&W Magnum | 3900,98 | Restrito |
| 500 Special | 1991,78 | Restrito |
| 6mm Remington | 3140,32 | Restrito |
| 6.5 Creedmoor | 3356,24 | Restrito |
| 6.5 Grendel | 2464,41 | Restrito |
| 6.5 x 55 Swedish | 3152,18 | Restrito |
| 6.8mm Remington SPC | 2636,84 | Restrito |
| 7mm Mauser (7×57) | 3327,22 | Restrito |
| 7mm Remington Magnum | 4365,04 | Restrito |
| 7mm Remington Short Action Ultra Magnum | 4324,95 | Restrito |
| 7mm Remington Ultra Magnum | 4961,65 | Restrito |
| 7mm Shooting Times Westerner | 5086,92 | Restrito |
| 7mm Weatherby Magnum | 4248,57 | Restrito |
| 7mm Winchester Short Magnum | 4623,38 | Restrito |
| 7mm-08 Remington | 3715,49 | Restrito |
| 7 x 64 Brenneke | 3667,25 | Restrito |
| 7-30 Waters | 2633,16 | Restrito |
| 7.62 x 39 | 2044,60 | Restrito |
| 8mm Mauser (8×57) | 2801,88 | Restrito |
| 8mm Remington Magnum | 5247,44 | Restrito |
| 9.3 x 62 | 4794,67 | Restrito |
| 204 Ruger | 1715,78 | Restrito |
| 22-250 Remington | 2340,59 | Restrito |
| 220 Swift | 2340,59 | Restrito |
| 222 Remington | 1717,63 | Restrito |
| 222 Remington Magnum | 1711,17 | Restrito |
| 223 Remington | 1959,07 | Restrito |
| 223 Winchester Super Short Magnum | 2496,62 | Restrito |
| 225 Winchester | 2074,61 | Restrito |
| 243 Winchester | 2893,31 | Restrito |
| 243 Winchester Super Short Magnum | 3020,36 | Restrito |
| 25 Winchester Super Short Magnum | 3241,22 | Restrito |
| 25-06 Remington | 3384,37 | Restrito |
| 25-35 Winchester | 1720,04 | Restrito |
| 250 Savage | 2372,58 | Restrito |
| 257 Roberts | 2598,42 | Restrito |
| 257 Weatherby Magnum | 4017,36 | Restrito |
| 26 Nosler | 4488,65 | Restrito |
| 260 Remington | 3129,17 | Restrito |
| 264 Winchester Magnum | 3830,64 | Restrito |
| 27 Nosler | 4623,38 | Restrito |
| 270 Weatherby Magnum | 4681,35 | Restrito |
| 270 Winchester | 4063,52 | Restrito |
| 270 Winchester Short Magnum | 4480,03 | Restrito |
| 28 Nosler | 4938,30 | Restrito |
| 280 AckleyImproved | 4478,49 | Restrito |
| 280 Remington | 4020,74 | Restrito |
| 284 Winchester | 3674,33 | Restrito |
| 30 Nosler | 5500,87 | Restrito |
| 30 Remington AR | 2897,37 | Restrito |
| 30 Thompson Center | 4022,98 | Restrito |
| 30-06 Springfield | 4514,68 | Restrito |
| 30-30 Winchester | 2727,99 | Restrito |
| 30-40 Krag | 3173,01 | Restrito |
| 300 AAC Blackout | 1924,61 | Restrito |
| 300 Holland&Holland Magnum | 4462,77 | Restrito |
| 300 Remington Short Action Ultra Magnum | 4715,03 | Restrito |
| 300 Remington Ultra Magnum | 5635,08 | Restrito |
| 300 RugerCompact Magnum | 4857,44 | Restrito |
| 300 Savage | 3389,69 | Restrito |
| 300 Weatherby Magnum | 5291,04 | Restrito |
| 300 Winchester Magnum | 5278,22 | Restrito |
| 300 Winchester Short Magnum | 4916,85 | Restrito |
| 303 British | 3590,52 | Restrito |
| 307 Winchester | 3303,65 | Restrito |
| 308 Marlin Express | 3369,30 | Restrito |
| 308 Winchester | 4119,43 | Restrito |
| 32 Winchester Special | 2884,60 | Restrito |
| 325 Winchester Short Magnum | 5303,51 | Restrito |
| 33 Nosler | 6112,21 | Restrito |
| 338 Federal | 4372,19 | Restrito |
| 338 Lapua Magnum | 6548,66 | Restrito |
| 338 Marlin Express | 3914,52 | Restrito |
| 338 Remington Ultra Magnum | 6112,21 | Restrito |
| 338 RugerCompact Magnum | 5203,47 | Restrito |
| 338 Winchester Magnum | 5899,62 | Restrito |
| 340 Weatherby Magnum | 6548,66 | Restrito |
| 348 Winchester | 3777,58 | Restrito |
| 35 Nosler | 6095,27 | Restrito |
| 35 Remington | 2913,69 | Restrito |
| 35 Whelen | 4556,56 | Restrito |
| 350 Remington Magnum | 4702,32 | Restrito |
| 356 Winchester | 3381,39 | Restrito |
| 358 Winchester | 3691,95 | Restrito |
| 36 Nosler | 6438,13 | Restrito |
| 370 Sako Magnum | 5597,76 | Restrito |
| 375 Holland&Holland Magnum | 6601,18 | Restrito |
| 375 Remington Ultra Magnum | 6828,96 | Restrito |
| 375 Ruger | 6554,94 | Restrito |
| 375 Winchester | 2860,96 | Restrito |
| 376 Steyr | 5409,68 | Restrito |
| 405 Winchester | 4370,54 | Restrito |
| 416 Remington Magnum | 6935,07 | Restrito |
| 416 Rigby | 6762,77 | Restrito |
| 416 Ruger | 6992,98 | Restrito |
| 416 Weatherby Magnum | 8487,06 | Restrito |
| 44 Remington Magnum | 2281,89 | Restrito |
| 444 Marlin | 4594,48 | Restrito |
| 45-70 Government | 4031,29 | Restrito |
| 450 Bushmaster | 3809,55 | Restrito |
| 450 Marlin | 4757,23 | Restrito |
| 457 Wild West Guns | 4978,82 | Restrito |
| 458 Lott | 7928,21 | Restrito |
| 458 Winchester Magnum | 7551,52 | Restrito |
| 470 Nitro Express | 6956,89 | Restrito |
| 475 Turnbull | 5433,07 | Restrito |
| 500 Nitro Express 3″ | 7747,49 | Restrito |
| 5.56×45 mm | 1748,63 | Restrito |
| 7.62×51 mm | 3632,01 | Restrito |
| 12.7×99 mm | 17112,50 | Restrito |
(1)Abrangem armas de porte e portáteis.
(2)Conforme o previsto no inciso I do art. 2º do Decreto nº 9.785, de 07 de maio de 2019.
Naiara Antunes Dela-Bianca
(Defensora Pública do Estado da Paraíba, graduada em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba, especialista em Ciências Criminais pela UNIPÊ)
