A nossa lei penal tipifica as causas que excluem a ilicitude do crime, em outras palavras, não existe crime a ser punido quando ocorrem as seguintes situações mencionadas no art. 23 do Código Penal vigente, a saber:
– em estado de necessidade;
– em legítima defesa;
– em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular do direito.
São teses defensivas que podem ser arguidas pelo operador do Direito em favor dos seus Assistidos ou Constituintes.
É sabido que há teses de defesa que absolvem, defesa que desclassificam o crime imputado , dependendo tão somente do estudo profundo da acusação proferida, da circunstância do ato infracional ou da situação do processo.
– Das causas que excluem a ilicitude do crime:
Não há crime quando o agente pratica o fato: em estado de necessidade; em legítima defesa; em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular do direito. Assim, especifica o art. 23 do Código Penal.
– Do Estado de Necessidade.
O art. 24 da nossa Legislação Objetiva Penal, define o estado de necessidade nos seguintes termos:
“Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar; direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”.
Existem casos específicos em que embora ocorra o ato infracional, não há crime a ser punido por mais grave e provada que seja a materialidade e autoria.
O estado de necessidade, para que venha excluir a existência de crime pressupõe três requisitos a saber:
1)- que haja um perigo atual ameaçando o agente;
2)- que o perigo não tenha sido provocado pelo agente;
3)- e que além de não ter sido provocado pelo agente, o perigo não possa ser de outro modo evitado por ele.
No entanto, “não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo” (§ 1º do art. 24 do CP). Como também, “embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços” (§ 2º do art. 24 do CP).
O jurista Damásio E. de Jesus, em sua obra Direito Penal, I/334, define o estado de necessidade como sendo: “uma situação de perigo atual de interesses protegidos pelo Direito, em que o agente, para salvar um bem próprio ou de terceiro, não tem outro meio se não de lesar o interesse de outro”
– Comparação entre a Legítima Defesa e o Estado de Necessidade
O estado de necessidade é uma variação da legítima defesa.
Em ambas justificativas há um estado atual ou iminente de perigo que é preciso afastar em nome da própria sobrevivência.
Observa-se na na legítima defesa o perigo vem do atacante, no estado de necessidade o perigo provém da força maior não procurada, como no caso de terremoto, naufrágio, incêndio, tumulto etc.
Na legítima defesa o ameaçado luta contra outro ser humano, ameaçante; no estado de necessidade o ameaçado luta contra uma força maior, ainda que nessa luta prejudique outro ameaçado pela mesma força.
– Formas de estado de necessidade:
Própria – quando o agente protege o direito seu real;
Real – é aquele disposto no art. 24 do Código Penal, ou seja existe uma situação real de perigo;
Putativo – é quando o agente supõe a existência da situação real de perigo (art. 20, § 1º do CP).
Agressivo – é quando a conduta lesiva recai sobre direito de quem concorreu para a produção da situação de perigo.
À luz da jurisprudência dominante:
”O estado de necessidade é circunstância capaz de forçar o homem médio ao anti-social, quando for irrazoável exigir- lhe procedimento diverso” (TAMG, RTMG 24/376).
“O estado de necessidade só é de se reconhecer ante a atualidade de um perigo, a sua involuntariedade, ineatabilidade por outro modo inelegibilidade do sacrifício o direito ameaçado” (JUTACRIM 35/354).
“O estado de necessidade contrariamente ao que ocorre na legítima defesa é eminentemente subsidiário; não existe se o agente podia conjurar, o perigo com o emprego, de meio não ofensivo do direito do autor”. (RT 405/292).
“A prova da fatalidade deve ser cabal e incumbe à defesa” (RT 418/287 e 553/304).
“É requisito básico para o reconhecimento do estado de necessidade a existência de perigo atual e inevitável a um bem jurídico do agente ou de outrem, na ausência do qual não há falar em exclusão do ilícito penal” (JUTACRIM 10/138).
“No estado de necessidade, o agente não é mais um dominus, mas um servus dos acontecimentos, um joguete da fatalidade”.
“Age em estado de necessidade quem vendo´se atacado por um cão raivoso, dispara arma de fogo contra o animal, não podendo, assim, ser responsabilizado por eventual ricochete da bala que por ventura venha atingir alguém” (JUTACRIM 45/195).
– Da Legítima defesa.
O art. 25 do Código Penal dispõe sobre a legítima defesa dizendo:
“Entende-se por legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”.
A respeito dessa exclusão de ilicitude, nos ensina o doutrinador Anibal Bruno: “O direito do autoriza que a defesa se faça por todo o meio que as circunstâncias apresentarem como necessário”.Esclarecendo: “Para defender com eficácia um valor jurídico próprio ou alheio, a vítima de agressão injusta, pode o agente ir até o extremo que as circunstâncias fizerem preciso. Pode avançar na sua defesa até a morte do agressor, se esse for o recurso que ele tinha ao seu alcance no momento, para uma defesa eficaz. Este é o princípio que domina o instituto” (Crimes Contra a Pessoa, 3ª Edição, Editora Rio, pág. 91/92).
Quanto a moderação empregada, “a legítima defesa é reação humana, que não pode medida com transferidor milimetricamente”.
Oportuna é a lição do jurista José da Costa Jr:
“O agredido não poderá medir ou sopesar a agressão a fim de revidá-la com violência precisamente igual. Nem seria concebível, no calor do embate, com a adrenalina circular célere o agredido dispor de calma suficiente para com critérios mensuráveis” (Comentário ao Código Penal, Editora Saraiva, pag. 107).
Assim, a base da legítima defesa é um estado de perigo, que ameaça um bem juridicamente protegido, um estado de necessidade ante a possibilidade iminente da perda de um bem, cujo titular não está juridicamente obrigado a suportar.
Por isso que a legítima defesa deve-se cingir nos limites da agressão, sendo punível qualquer excesso. Como decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo, “cessa o direito de defesa desde o momento em que cessa a agressão”.
São requisitos da legítima defesa:
– uma agressão injusta, atual ou iminente e injusta;
– contra determinado bem ou interesse jurídico;
– uma reação de proporção entre a agressão e a reação que lhe é oposta.
Necessário se faz lembrar que nem toda agressão é requisito da legítima defesa, mas uma agressão atual ou iminente e injusta. A agressão deve ser considerada, finalmente sob um ponto de vista objetivo e não segundo a opinião subjetiva do pretenso agredido.
É defeso não confundir provocação com agressão. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal, em acórdão relatado pelo Ministro Nelson Hungria, decidiu que: “não pode ser considerado em legítima defesa quem comete crime em face de provocação da vítima. Provocação não é agressão. O que se pode conhecer, nesse caso, é a violenta emoção injustamente provocada”.
Necessário se faz que o julgador se coloque na posição do acusado e mentalmente procure reconstruir o lance em
que ele se viu envolvido, para verificar se os atos praticados foram proporcionais à defesa recebida.
A lei fala em meios necessários. A ideia de necessidade está ligada a de moderação. Para que alguém proceda moderadamente, deverá não ultrapassar o limite da necessidade.
Os meios necessários podem ser desproporcionais, caso não haja outros à disposição no momento da reação.
Para exemplificar a proporcionalidade dos meios utilizados o Prof. Magalhães Noronha nos ensina que:
“A proporcionalidade que deve existir entre os meios necessários e defensivos é retroativa. Não pode ser exigida com rigor absoluto. Se um homem atacado pelo campeão mundial de boxe, luta livre ou judô e defende-se com um revólver, não há negar-lhe a legítima defesa. Estranho seria que lhe fôssemos exigir troca de golpes com ele” (Direito Penal, vol. 1., 35ª Edição, Editora Saraiva, pág. 200)
“É da doutrina e da jurisprudência que a proporção entre a ofensa e a repulsa não pode ser rigorosamente medida ou pesada, estabelecendo-se uma paridade absoluta entre os meios de ataque e os de defesa (RT, 155:78).
“A moderação da repulsa tem que ser apreciado subjetivamente não se podendo exigir do agente, ante a provocação ou agressão precisão matemática na reação, (RF, 145;482).
“O requisito da moderação da repulsa não exige critério milimétrico de aferição quanto à proporcionalidade da defesa ao ataque sofrido pelo réu. Isto é tranquilo na jurisprudência, até porque, vendo-se na iminência de sucumbir e ser eliminado lança mão o indivíduo do recurso que tem para sobreviver. Nessa fração de segundos já não dispõe de meios para procurar ou eleger opções”.
“A legítima defesa é reação humana. Não se pode medi-la com transferidor, milimetricamente. Há situações de fato que forçam o agredido a defender-se, resvalando mesmo, por compreensível excesso” (RT, 524/347).
E importante atentar para o seguinte:
A Lei nº 11.689;2008 introduziu uma modificação considerável no contexto do Tribunal do Júri, simplificando o questionário ao menos no que tange às teses da defesa.
“Não mais é necessário que o defensor sustente, por exemplo, a legítima defesa e o magistrado elaborem vários quesitos a esse respeito. Basta um; “O jurado absolve o acusado?”.
A legítima defesa é instituto admitido no direito penal desde as legislações mais antigas. E assim como no direito civil se garantem a validade e a legalidade do esforço pessoal levado a efeito logo, para a defesa de bens materiais, também do direito penal se garante a todos a legítima defesa de todos os bens da vida es os relativos a integridade física especialmente os relativos a integridade física e moral e à própria vida.
– Da Legítima Defesa Putativa
Por se tratar de matéria estritamente utilizada pela de defesa, em certos casos, necessário se faz abrir, nessa oportunidade, um parêntese para falar um pouco a respeito sobre erro sobre elementos do tipo – Discriminante Putativa.
“O erro é de tipo, porque a suposição de inexistência de incriminação legal é erro de tipo e não genericamente sobre a ilicitude do fato, e, como o dolo não se presume e se entendeu acertadamente ausente na espécie, a absolvição deve se processsar nos moldes do art. 386, incio V do Cód. de Proc. Penal” (Ap. 131.021, j. 25-10-1993).
A respeito desse instituto legal (descrminante putativa) estipulado no art. 20, § 1º do Código Penal, que assim se expressa:
Art. 20.
§ 1º – É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias , supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.
O mestre Aníbal Bruno define a legítima defesa putativa como sendo: “a situação em que o agente pensa estar sendo agredido, o que, no plano da realidade, não se constata. Para este evento, em que o agente imagina o irreal como real, nega-se a convocação da legítima defesa, para a excludente da antijuricidade”.
Acrescentando ainda em seus ensinamentos que: “se o agente imagina estar em situação que legitime a sua defesa, não advirá dolo. Porém, é beneficiado com a ausência de culpabilidade. Contudo, tendo culpa, o agente sofrerá o peso do crime culposo”.
À luz das vastas jurisprudências a respeito da legítima defesa putativa, selecionamos algumas a saber:
– “Legítima defesa putativa – Age assim quem supõe situação de fato que, se existisse, tornaria legítima a sua ação (TACrSP, RT 498/334).
– “Legítima defesa putativa – A agressão suposta pode ser iminente ou atual (TJSC, RT 521/459).
– “Legítima Defesa Putativa – Excludente caracterizada – Réu que agride a vítima, por medo da mesma, que o vivia provocando – Individuo de físico avantajado e aventoado, ao contrário daquele franzindo, velho e medroso – Absolvição decretada – Inteligência do art. 21, § 1º do Código Penal.
O medo, justificado pelas circunstâncias, pode configurar a ação do réu como praticada em estado de legítima defesa putativa”. (N. 9.456 – Valparaíso – Apelante: Fioravante Cornacini – Apelada: Justiça Pública – RT 412/280).
– “Legítima Defesa Putativa – Excludente caracterizada – Acusado que era seguido, à noite, pelas vítimas, quando transportava dinheiro – Suposição de se tratar de um assalto – Tiros desfechados em direção ao chão a fim de assustar ou atingir aqueles ferindo-os – Absolvição decretada – Revisão deferida – Inteligência do art. 20, § 1º do Código Penal.
Age em legítima defesa subjetiva aquele que, supondo tratar-se de um assalto, pois carregava dinheiro e era perseguido no sentido de assustá-los, ricocheteando as balas e atingindo aqueles que se encontravam nas proximidades”. (N. 34.196 – Capital – Peticionário: Fábio Gericke – RT 442/465).
– “Legítima Defesa Putativa – Habitantes da região que viviam alarmados com dois jovens, que perseguiam moças, ameaçando raptá-las – Noticiário amplo a respeito dos jovens e estava assediando , com o seu companheiro, a filha do réu, quando foi por ele agredido – Erro de fato delineado na espécie – Absolvição mantida – Inteligência do art. 20, § 1º do Código Penal.
Supondo o réu haver circunstâncias de fato irreais que, se existentes, tornariam legítima a sua reação, o que por erro plenamente justificado afasta o elemento culpabilidade, é de se reconhecer em seu favor a legítima defesa putativa”. (N. 48.687 – Pompéia – Apelante; Justiça Pública – Apelado: Isidoro Ferreira do Nascimento – RT 452- 382).
– Estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular do direito.
O art. 23, III do Código Penal, dispõe que não há crime quando o sujeito pratica o fato em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular do direito.
Não é antijurídico, nem culpável ainda que seja típica.
No estrito cumprimento do dever legal a pessoa que cumpre determinação legal não pratica conduta ilícita, ou seja contrário ao ordenamento jurídico.
Essa excludente não se aplica as obrigações sociais, morais, ou religiosas. O sujeito deve agir em observância aos limites impostos (estrito cumprimento), sob pena de responder pelo excesso; doloso ou culposo (art. 23, parágrafo único do Código Penal).
Segundo destaca o Prof. Mirabete em sua obra “Manual de Direito Penal, pág. 189), que: “não se admite o cumprimento de um dever legal nos crimes culposos, uma vez que a lei não obriga ninguém a ser imprudente, negligente ou a agir com imperícia.”
A aceitação dessa tese, por parte dos julgadores resultará na absolvição completa dos acusados.
Segundo o jurista Damásio de Jesus, “o dever pode ser imposto por qualquer lei, seja penal, seja extra penal.
A atividade pode ser pública ou privada.
É necessário que o sujeito pratique o fato no estrito cumprimento do dever legal. Fora isso, torna-se ilícita”.
Entretanto, se o agente pratica a conduta em exercício a um direito (penal ou extra penal) não há de se falar que essa atuação é contrária ao direito.
O exercício desse direito deve ser regular, ou seja deve obedecer as condições objetivas estabelecidas sob pena de ser abusivo.
“O uso das armas só se autorizava como “ultima ratio”, em face dos atos de militante agressividade. A resistência moralmente passiva, bem como a desobediência pura e simples (como acontece na fuga) não a autorizam”. Nesse sentido se põe a melhor doutrina (RT 443/495, Rel. Min. Dínio Garcia)
“Para que o direito, ou cumprimento de dever legal (dever oriundo diretamente da ordem de lei) discriminem o fato, é necessário que obedeça, rigorosamente, às condições objetivas a que estão subordinados. Todo direito, como todo dever, é limitado ou regulado em sua execução. Fora dos limites traçados na lei, o que se apresenta é o abuso de direito ou o excesso de poder: o fato torna-se ilícito e ao invés da obrigação ou obediência por parte de outrem, compete a este a faculdade legal de defesa privadas (legítima defesa)” (RT 486/277-278, Rel. Márcio Bonilha, com mencionada referência a Nelson Hungria, Comentários ao ódigo Penal, vol. I, tomo II, p. 312).
Compete ao policial “conduzir-se com prudente arbítrio, avaliando a importância do bem representado pela vida do outro, tutelado pela lei penal em caráter prevalente, e, portanto, com a vivêncidade seu “munus”, atentando para a desproporcionalidade do resultado fatal de seu gesto, quando por outros meios alcançaria por certo a recaptura do fugitivo. Alguns juristas a exemplo de Anibal Bruno Direito Penal, IV/91), são categóricos: “Não há dever legal de matar … Assim, essas causas de exclusão do ilícito não funcionam em relação ao homicídio” (RT 419/318-320, Rel. Min. Raul Bezerra , (TJMT).
Na verdade não se encontra expresso no texto punitivo legal o excesso exculpante.
Apenas menciona o art. 23, parágrafo único do CP, referindo-se tão somente aos excessos dolosos e culposos.
Como já foi dito antes, em outras palavras, que mesmo estando presente, em casos específicos, qualquer excludente de ilicitude , o agente pode exceder-se.
Numa hipótese bem prática o excesso exculpante pode ocorrer quando o agente age acometido perturbação dos sentidos, por medo ou diante do efeito surpresa.
É bem possível que o agente ao se defender de uma agressão injusta, atual, contra direito seu ou e outrem, ultrapasse , motivado pelo pavor em relação ao agressor nos limites da legítima defesa ou no estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular do direito.
– Quanto a coação irresistível e obediência hierárquica
RTJ 50/363-372, Rel. Min. Amaral Santos, “A coação irresistível pressupõe três pessoas: o agente, a vítima e o coautor. A vítima do crime não pode, ao mesmo tempo, ser autor da coação” (Acórdão d TJMG na RF 133/562, Rel. Alcides Pereira). Ainda, RF 217/334; “autor da coação, salvo excepcionais hipóteses de coação moral ou psicológica e caso de coação física: porque na coação irresistível é indispensável a presença de um agente humano como coator, único punível, fica afastada a possibilidade de arguição de coação da sociedade, pois a causa excludente da culpabilidade “não se define em termos vagos de pressão oriunda da mentalidade existente no grupo social”. (RT 335/353, 339/459, 362/431, 311/18; RTJ 46/816-818, Rel. Min. Adaucio Cardoso, com referência à doutrina e a vários julgados do TJRJ, especialmente à posição de Ferreira Pinto.
– A NOVA LEI Nº 13.869, de 5/9/2019 (que entrou em vigor no dia 03/01/2020), QUE DEFINE ABUSO DE AUTORIDADE E QUE PUNE 45 (quarenta e cinco) CONDUTAS DE TODOS OS AGENTES PÚBLICOS DO BRASIL.
Dispõe o artigo 1º da Lei 13.869/2019 o seguinte, in verbis:
Art. 1º – Esta Lei define os crimes de abuso de autoridade, cometidos por membro de Poder ou agente da Administração Pública, servidor público ou não da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, que, no exercício de suas funções, ou a pretexto de exercê-las, abusa do poder que lhe foi conferido.
O art. 2º define o sujeito ativo do crime de abuso de autoridade, como sendo qualquer agente público servidor, ou não da administração direta, indireta ou funcional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de Territórios, compreendendo, mas não se limitando a:
I – servidores públicos e militares a eles equiparadas;
II – membros do Poder Legislativo;
III – membros do poder Executivo;
IV – membros do Poder Judiciário;
V – membros do Ministério Público;
VI – membros dos tribunais ou conselhos de conta.
Parágrafo único – Reputa-se agente público para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função em órgão ou entidade abrangidos pelo caput deste artigo.
A nova Lei, em epígrafe, de Abuso de Autoridade entrou em vigor no dia 03 de janeiro/2020 e “define 45 (quarenta e cinco) condutas de agentes públicos da segurança, juízes e membros do Ministério Público que serão passíveis de punições, que irão de multa a detenção e indenizações para as vítimas”.
Necessário se faz compartilhar, nesta oportunidade alguns crimes definidos nessa nova Legislação, a saber:
– Dos crimes punidos com detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.
– Não comunicar prisão em flagrante ou temporária ao juiz.
– Não comunicar prisão à família do preso.
– Não entregar o preso, em 24 horas, a nota de culpa (documento contendo o motivo da prisão, quem a efetuou e testemunhas).
– prolongar prisão sem motivo, não executando o alvará de soltura ou desrespeitando o prazo legal.
– Não se identificar como policial durante uma captura.
– Não se identificar como policial durante um interrogatório.
– Interrogar a noite (exceções: flagrante ou consentimento).
– Impedir encontro do preso com seu advogado.
– Impedir que o preso, réu ou investigado tendo seu advogado presente durante uma audiência e se comunique com ele.
– Instaurar investigação de ação penal ou administrativa sem indício (exceção: investigação preliminar secundária devidamente justificada).
– Prestar informação falsa sobre investigação para prejudicar o investigado.
– Procrastinar investigação ou procedimento de investigação.
– Negar ao investigado acesso a documentos relativos a etapas vencidas da investigação.
– Exigir informação ou cumprimento de obrigação formal sem amparo legal.
– Usar cargo para eximir de obrigação ou obter vantagem.
– Pedir vista de processo judicial para retardar o seu andamento.
– Atribuir culpa publicamente antes de formalizar uma acusação.
– Dos crimes punidos com detenção de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
– Decretar prisão fora das hipóteses legais.
– Não relaxar prisão ilegal.
– Não substituir prisão preventiva por outra medida cautelar, quando couber.
– Não conceder liberdade provisória, quando couber.
– Não deferir habeas corpus cabível.
– Decretar a condução coercitiva sem intimação prévia.
– Constranger um preso a se exibir para a autoridade pública.
– Constranger um preso a produzir provas contra si ou contra outros.
– Constranger a depor a pessoa que tem dever funcional de sigilo.
– Insistir em interrogatório de quem optou por se manter calado.
– Insistir interrogatório de quem exigiu a presença de um advogado, enquanto não houver advogado presente.
– Impedir ou retardar um pleito do preso à autoridade judiciária.
– Manter presos de diferentes sexos na mesma cela.
– Manter criança/adolescente em cela com maiores de idade.
– Entrar ou permanecer em imóveis sem autorização judicial (exceções: flagrante e socorro).
– Coagir alguém a frequentar acesso a um imóvel.
– Cumprir mandado de busca e apreensão entre 21h e 5h.
– Forjar flagrante.
– Alterar cenas de ocorrência.
– Eximir-se de responsabilidade por excesso cometido em investigação.
– Constranger um hospital a admitir uma pessoa já morta para alterar a hora ou o local do crime.
– Obter prova por meio ilícito.
– Usar prova mesmo tendo conhecimento de sua ilicitude.
– Divulgar material gravado que não tenha relação com a investigação que o produziu, expondo a intimidade e/ou ferindo a honra do investigado.
– Iniciar investigação contra pessoa sabidamente inocente.
– Bloquear bens além do necessário para pagar dívidas.
Aplicam-se ao processo e ao julgamento dos delitos previstos nesta Lei, no que couber, as disposições do Decreto-Lei nº 3.689,, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal) e da Lei nº 9099, de 26 de setembro de 1995.
Carlos Roberto Barbosa
Defensor Público
em Exercício na 7ª Vara Criminal de João Pessoa
