O Código Penal brasileiro, em seu artigo 14 define o crime consumado quando “nele se reúne todos os elementos de sua definição legal”.
Porém, o crime tentado está previsto no artigo 14, inciso II do mesmo Diploma punitivo penal, em epígrafe, que diz que se procede quando:
“Iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente”.
À luz da sua definição legal podemos afirmar que os elementos do crime tentado ou da tentativa são:
a – A prática de um ato de execução;
b- a presença dos elementos subjetivos do tipo doloso;
c- não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente;
d – o dolo, ou seja, o animus necandi (a vontade de matar).
A pena imposta ao crime tentado, segundo o parágrafo único do artigo 14, II, do Código Penal, estipula da seguinte maneira:
– Parágrafo único – Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.
Assim, com o efeito reconhecimento da tentativa, incidirá a aplicação de uma causa de diminuição de pena em relação à pena do crime consumado.
Quanto ao critério para a diminuição da pena, na tentativa “o juiz deve levar em consideração apenas e tão-somente o iter criminis percorrido, ou seja, tanto maior será a diminuição que varia de um a dois terços, quanto mais distante ficar o agente da consumação, bem como tanto menor será a diminuição quanto mais se aproximar o agente da consumação do delito”, assim nos lecionada o renomado Guilherme de Souza Nucci, em sua obra “Manual de Direito Penal”, 4ª Edição, Revista atualizada e ampliada, Editora Revista dos Tribunais.
Obrigatoriedade da redução da pena na tentativa – TJAP:
“Reconhecida a forma tentada do delito, a conclusão pela inexistência de causa especial de diminuição de pena na terceira fase da dosimetria constitui erro lógico-jurídico que imponhe a nulidade da sentença” (RDJ 7/187).
A tese da defesa argüida na tentativa de crime contra a vida depende das circunstâncias de cada caso, em particular.
O Defensor pode alegar em favor do seu constituinte, ou Assistido a impossibilidade do evento (crime impossível), a desistência voluntária, o arrependimento eficaz ou o arrependimento posterior. Sendo absolvido o acusado por uma dessas discriminantes, responde ele tão somente, pelos atos já praticados, geralmente pelo crime de lesões corporais.
É bom sempre lembrar que os crimes culposos são incompatíveis com a tentativa.
Damásio Evangelista de Jesus, comentando sobre o tema em comento, afirma, “in verbis”:
“Que a vontade do agente que fornece o elemento subjetivo final para a configuração da tentativa, pois é que específica à figura típica a que se encontram ligados os atos executórios. Deve agir dolosamente. É preciso que o delinquente tenha a intenção de produzir um evento mais grave do que aquele que realmente vem a conseguir”.
Denomina-se tentativa branca ou incruenta a que se desenvolve no contexto dos crimes contra a pessoa, não havendo derramamento de sangue, portanto sem ocorrência de lesões na vítima.
A tentativa só pode ser reconhecida quando a conduta é de tal natureza que não deixa dúvida quanto a intenção do agente.
A jurisprudência nesse sentido é dominante, senão vejamos:
“A tentativa de morte exige para o seu reconhecimento atos inequívoca de intenção homicida do delinqüente, não sendo suficiente para caracterizá-lo o simples emprego de arma de fogo” (RF, 166/339).
“Não se configura a tentativa de homicídio se não é feita a prova de que, iniciando a execução do delito este não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente” (RF, 188/360).
“A tentativa de homicídio só se configura quando, por atos inequívocos , o agente deixa transparecer a intenção de praticar o crime” RF, 139:434).
-Necessidade de risco de lesão – TJMG: “Para que haja tentativa de um crime, é necessário que o bem tutelado pelo ordenamento jurídico ocorrido o risco de lesão em consequência da conduta do sujeito ativo” (RT, 510/435).
– Necessidade de atos inequívocos (dolo) – TJSP: “A tentativa de morte exige para o seu reconhecimento atos inequívocos da intenção homicida do agente. Não basta, pois, para configurá-la o disparo de arma de fogo e a ocorrência de lesões corporais no ofendido, principalmente quando o réu não foi impedido de prosseguir na agressão e dela desistir” (RT, 458/344).
TJSP: “Inexistindo a certeza de que quisesse matar e não apenas ferir não se configura a tentativa de morte. É que esta exige atos inequívocos da intenção do agente” (RT, 434,357), no mesmo sentido TJSP: RT, 527/335).
“Se o agente ainda com a arma carregada, voluntariamente desiste após os primeiros disparos, beneficia-se com a desistência voluntária” (RT, 526:352).
“Só se pode cogitar de tentativa quando ficar positivamente e claramente a intenção direta e inequívoca de matar” (RT, 548/307).
“Não apenas o instrumento utilizado e o local atingido que demonstram a tentativa de matar. É necessário indagar do elemento intencional”. (RT, 527/355), Rel. Des. Camargo Sampaio).
“Nenhuma incompatibilidade existe entre o reconhecimento da tentativa de homicídio e a legítima defesa” (RF, 173:406).
– A desclassificação dos crimes
Sabemos que “a desclassificação dos crimes tem por objetivo primordial amenizar e/ou melhorar a situação do réu”, assim testificou o Prof. Vitorino Prata Castelo Branco.
Na desclassificação do crime podemos transformar um crime de homicídio qualificado, com uma pena de reclusão de doze a trinta nos, num crime de homicídio simples, com pena de seis a vinte anos. Ou então, transformar um crime de homicídio simples em um crime de homicídio privilegiado, evidentemente com pena reduzida de um a dois terços. Ou, ainda, transformar um crime de homicídio doloso em crime de homicídio culposo. Ou, ainda, transformar uma tentativa de homicídio doloso num simples crime de lesão corporal.
As contravenções não admitem tampouco a forma tentada, em razão do preceito contido no art. 4º do Decreto-Lei nº 3.688, de 3/10/1941 (Lei das Contravenções Penais).
Segundo o renomado doutrinador Guilherme Nucci, em sua obra, já mencionada em epígrafe, declina os crimes que não admitem tentativas, são os seguintes:
– “Crimes culposos, pois o resultado é sempre voluntário;
– Crimes preterdolosos (havendo dolo na conduta antecedente e culpa na conseqüente);
– Crimes unissubsistentes, são aqueles constituídos de um ato único (ex: ameaça moral), não admitindo iter criminis);
– Crimes omissivos próprios – aquele que não há meio termo punível;
– Delitos habituais próprios – aqueles que configuram somente quando determinada conduta é reiterada, com habitualidade, pelo agente;
– Contravenções penais;
– Delitos convencionados, pois submetidos, para a sua concretização, à superveniência de uma condição.
– Crimes de tentado – (delito de empreendimento) Ex: art. 322 do CP: “Evadir-se ou tentar evadir-se”.
– Crimes permanentes na forma omissa (Ex: quando um carcereiro recebe um alvará de soltura e decide não dar cumprimento, cometendo o delito de cárcere privado na modalidade omissa)”.
Carlos Roberto Barbosa
Defensor Público
em Exercício na 7ª Vara Criminal de João Pessoa
