O artigo 311 da nossa lei processual penal trata da Prisão Preventiva, afirmando que: “A prisão preventiva decretada pelo juiz de ofício se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial”.
“Presentes os requisitos insertos no art. 312 do Código de Processo Penal e demonstrado o periculum libertatis, admite-se ao Magistrado converter a prisão em flagrante em preventiva, aos ditames do art. 310, II, do Código de Processo Penal, sem que tal fato se confunda com a decretação da segregação preventiva ex officio na fase investigativa. Não se verifica, pois, a alegada violação ao art. 311 da norma adjetiva penal, tão pouco a desconformidade com o sistema acusatório de processo ou com o princípio da inércia, adotado pela Constituição da República de 1988 (Precedentes)” (STJ, RHC 70.942/MG, 6ª T., rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 1º-9-2016).
“Seguindo o art. 312 do Código de Processo Penal, a preventiva pode ser decretada quando houver prova da existência do crime (materialidade) e indício suficiente de autoria, mais a demonstração de um elemento variável: (a) garantia da ordem pública; ou (b) garantia da ordem econômica; ou (c) por conveniência da instrução criminal; ou (d) para assegurar a aplicação da lei penal” (STF, HC 129.337?AL, 2ª T., rel. Min. Teori Zavascki, j. 8-3-2016, Dje n. 054, de 28-03-2016).
“Para a prisão preventiva é necessária a prova da existência do crime e não apenas indícios da sua existência. Para a autoria é que a lei se conforma com indícios (CPP, art. 311). (RT, 391:212).
“Concede-se habeas corpus a quem é preso por ordem verbal de autoridade policial sem prisão em flagrante, nem preventiva, nem em virtude de pronúncia” (RF, 160:372).
“Não se sustenta o despacho que decreta a prisão preventiva despido de qualquer fundamentação”.
Assim, à luz do dispositivo penal legal, em epígrafe, a medida cautelar da prisão preventiva poderá ser decretada em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal. Poderá ser decretada ainda no momento da decisão de pronúncia (nos julgamentos dos crimes de competência do Tribunal do Júri), com fulcro no artigo 413, § 3º do Código de Processo Penal, como também na prolatação de sentença condenatória (art. 387, § 3º do CPP).
Se tratando de decretação de prisão preventiva no momento da decisão de pronúncia, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça – STJ – da seguinte maneira, senão vejamos:
“Ao pronunciar o réu, deve o juiz, nos termos do art. 413, § 3º, do Código de Processo Penal, decidir, motivadamente, sobre a manutenção ou decretação da prisão” (STJ, RHC 89.170/BA, 6ª T., rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 12-6-2018).
“O fato de o paciente permanecer livre durante o trânsito da ação penal não gera o ’direito adquirido de aguardar o julgamento do recurso de apelação em liberdade. A prisão cautelar pode ser decretada em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, ou seja, ainda que na fase não tenha sido necessária, ao prolator a sentença condenatória, sendo lícito ao magistrado determinar a segregação cautelar, se presentes, de forma superveniente, os requisitos autorizadores. Inteligência do art. 311 do Código de Processo Penal” (STF, HC 134.383/MT, 2ª T., rel. Min. Ricardo Lewandowsli, j. 29-11-2016, Dju nº 264, de 13-12-2016).
É sabido que com advento da RESOLUÇÃO nº 213 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que trata sobre a apresentação de toda a pessoa presa a autoridade judicial, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas (contado no momento da prisão), resguardando a prisão legal (que será imediatamente relaxada pela autoridade judicial, bem como a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança).
Em sentido contrário: “Nos termos do art. 311 do Código de Processo Penal, o juiz independentemente da representação do Ministério Público ou de autoridade policial, e sempre que presentes os requisitos constantes dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal deverão converter a prisão em flagrante em preventiva” (STJ, RHC 65.052/BA, 5ª T., rel. Min. Felix Fischer, j. 1ª-12-2015, Dje de 15-12-2015. No mesmo sentido: STJ, RNC 85458/MG, 5ª T., rel. Min. Joel Ilan Paciormik, j. 22-8-2017, Dje de 1-9-2017; STJ, RHC 85.053/MG, 5ª T., rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 17-10-2017, Dje de 25-10-2017).
É fato jurídico de que a liberdade é a regra e a prisão é medida excepcional.
Os renomados doutrinadores pátrios entendem que: “a prisão preventiva, bem como todas as demais modalidades de prisão provisória, não afronta o princípio constitucional do estado de inocência, mas desde que a decisão seja fundamentada e estejam presentes os requisitos da tutela cautelar (comprovação do perigo da demora de se aguardar o trânsito em julgado, para só então prender o acusado”.
Em consonância com o art. 312 do Código de Processo Penal são hipóteses em que pode ser decretada a prisão preventiva (quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria):
– Garantia da ordem pública
“Levando em conta a gravidade dos fatos, não está fora do propósito argumentar sobre a ocorrência de clamor público e temor da vítima, justificando a prisão preventiva, fundamentada na garantia de ordem pública” (RT 691/314).
“Quando o crime praticado se reveste de grande crueldade e violência, causando indignação na opinião pública, fica demonstrada a necessidade cautelar” (RT 656/374).
“A prisão para garantir a ordem pública tem como escopo impedir a prática de novos crimes, não se erigindo o fato objetivo de ser o paciente jovem indicativo de sua necessidade, circunstâncias, alias que deve recomendar maior cautela no manejo de excepcional medida. Clama popular isolamento e gravidade do crime, com proposição abstrata de cunho subjetivo, não justificam o farrete da prisão antes do trânsito em julgado de eventual sentença condenatória” (RHC n. 5.626-MG, 6ª T., rel. Min. Fernandes Gonçalves, j. Dju, p. 27.403).
– Da ordem econômica
Esta garantia está relacionada ao art. 86 da Lei nº 8.884/94, que inclui no art. 312 do Código de Processo Penal.
– Por conveniência da instrução criminal
É quando visa coibir que o acusado perturbe ou impeça produção de prova ou faça ameaça a(s) testemunha(s) ou tente destruir documento(s) e/ou vestígios do crime, ect.
Habeas corpus – Concessão. “Réus primários, com bons antecedentes, profissões definidas e residências fixas. Prisão preventiva, onde o único motivo materialmente justificado repousa na ’conveniência da instrução criminal’ (CPP, art. 312). Instrução terminada. Impossibilidade de manutenção da prisão cautelar, uma vez que os dois outros motivos ’ordem pública e ’aplicação da lei’ só foram invocados in abstrato. A Constituição Federal exige motivação por parte do juiz para que o cidadão fique preso antes do trânsito em julgado de sua condenação. Não basta, assim, invocar-se formalmente, no decreto prisional, dispositivos enseja dores da prisão cautelar (CPP, art. 312). Ao juiz cabe sempre demonstrar in concreto porque o indiciado ou acusado ou mesmo condenado necessita ficar confinado antes da hora. Recurso Ordinário conhecido e provido”. (STJ –RHC – Rel. Adhemar Maciel – RSTJ 73/105).
“A conveniência da instrução criminal evidencia necessidade de coleta de provas não ser perturbadas. Impedindo a busca da verdade real” (STJ – RHC 3169-5 – Rel. Luiz Vicente Cemicchiaro).
– Para assegurar a aplicação da lei penal
“Entendo que o raciocínio de que pode furtar-se à aplicação da lei penal por residir próximo à fronteira em princípio, poderia levar à mesma conclusão em relação qualquer réu que, por infelicidade sua, para fins processuais, tivesse a desdite de residir próximo à fronteira de País vizinho. Teríamos, assim, réus em processo penal divididos em duas categorias: aqueles que moram longe da fronteira que em princípio, teriam uma dificuldade de ultrapassar os limites desta e buscar a impunidade em País limítrofe, e aqueles que moram próximo à fronteira e que, mediante minutos até deambulando poderiam buscar a impunidade ou refugio em território de País vizinho. Não podem dividir réus da força de domicílio, raízes ou vinculação a determinadas regiões do Estado de forma a ensejar a aplicação de dispositivos que poderão segregar a liberdade deles de maneira diversa” (TJRES – AC – voto vencedor: Antonio Carlos Netto de Mangabeira – RJTJRES 169/78).
“A fuga do distrito de culpa, comprovadamente demonstrada nos autos, é motivo que reforça a necessidade de manutenção da custódia antecipada, também como forma de garantir a futura aplicação da lei penal” (STF, RHC 97.663/AL, 5ª T., rel. Min. Jorge Mussi , j. 12-6.2018, Dje de 20-6-2015)
À luz do art. 313 do CPP (nos termos do art. 312, do mesmo Diploma, em epígrafe), serão admitidas a decretação da prisão preventiva:
I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitado em julgado, ressalvando o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-lei nº 2.848 de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal;
III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência (Redação determinada pela Lei nº 12.403/2011).
Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
É oportuno destacar as seguintes observações:
A – não cabe prisão preventiva em caso de crime culposo, contravenção penal e crime que o réu se livre solto, independentemente de fiança;
B – a decretação da prisão preventiva pode ser atacada pelo habeas corpus, inclusive por excesso de prazo da referida medida, na duração do encarceramento cautelar;
C – o juiz só poderá decretar a prisão preventiva ex offício no curso de processo penal e não na fase do inquérito policial;
D – A apresentação espontânea do indiciado não impede a decretação da prisão preventiva, ao contrário do que ocorre com a prisão em flagrante (art. 317 do CPP).
Decretação de prisão preventiva contra réu que se apresenta espontaneamente – Penal – Processo Penal – Habeas corpos – Apresentação espontânea do acusado – Prisão preventiva – Fundamentação Inquérito policial – Conclusão – CPP, art. 317. “A apresentação espontânea do acusado não impede prisão preventivaco0rretamente fundamentada. Excesso de prazo para conclusão de inquérito policial não caracterizado. Habeas corpus indeferido” (STF – HC 74858 – Rel. Carlos Veloso – Dju, 18.4.97).
“O simples fato de ser o paciente revel não autoriza o juiz a decretar-lhe a prisão, sem motivação”. (RT 721/526, ementa parcial).
A jurisprudência dominante, aos fatos, em comento é no seguinte sentido:
“A prisão processual, medida extrema que implica sacrifício da liberdade individual, deve ser concebida com cautela em face do princípio constitucional da presunção da inocência, somente cabível quando presentes razões objetivas, indicativas de atos concretos suscetíveis de causar prejuízo à ordem pública (e econômica), à instrução criminal e à aplicação da lei penal (CPP, art. 315: CF art. 93, IX)” (STJ, HC 9.896/PR, rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª T.).
Já afirmei em artigos, já publicados que o processo que civil ou penal se restringem ao prazo admitido em lei e a prova constante produzida dentro dos autos.
A nossa norma adjetiva penal não delimita o prazo mínimo ou prazo máximo de duração para a prisão preventiva, “e o que tem por base, em regra, é o prazo que a lei confere para o encerramento da instrução criminal depende de qualquer tipo de procedimento” assim preleciona o Prof. Renato Marcão.
Entretanto, observa o jurista Nucci, “a regra é que perdure até quando necessário, durante a instrução”.
O bem da verdade que é “senhora e rainha de todas as virtudes”, o decreto de prisão preventiva não pode durar indefinidamente, por procrastinação do juiz ou por atos do representante do Ministério Público.
“O disposto Constitucional constante no art. 5º, LXV discrimina que a prisão ilegal ’será imediatamente relaxada’ pela autoridade judiciária”. (STF, HC 80.379/SP, 2ª T., rel. Min. Celso de Mello, j. 18-12-2000, Dj de 25-5-2011, p. 11).
– Da substituição da Prisão Preventiva para Prisão Domiciliar.
Em específicos casos a prisão preventiva poderá ser substituída pela prisão cautelar em regime domiciliar, de forma antecedente da decretação da segregação preventiva.
O artigo 318 do Código de Processo Penal é claro e taxativo no que tange as hipóteses de cabimento da substituição.
À luz do dispositivo jurídico, em epígrafe, poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela prisão domiciliar nos seguintes casos:
I – “maior de 80 (oitenta) anos;
II – extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;
IV – gestante;
V – mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompleto;
“VI – homem caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos”.
A jurisprudência dominante sobre o assunto, em comento, é no seguinte sentido:
“Não obstante as alterações havidas no Código de Processo Penal pelo Estatuto da Primeira Infância (Lei n. 13.257/2016), e o munus do Estado ’fortalecimento’ da família no exercício de sua função de cuidado e educação de seus filhos na primeira instância (art. 14, § 1°), certo é que a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que não se trata de ’dever’ do julgador a determinação do cumprimento da prisão preventiva em custódia domiciliar quando se verbo ’poderá’ constante do caput do art. 318 da lei adjetiva criminal não há de ser interpretado como uma obrigação judicial, sob pena de se extrair do magistrado a possibilidade de decidir de acordo com as peculiaridade concretas. Desse dispositivo legal terá direito à cautela domiciliar, caso a medida não seja demonstrada como única providência cabível ao desenvolvimento infantil apropriado (Precedentes)”. (STJ, RHC 74.933/MT, 6ª T., rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 18-10-2016, Dje de 10-11-2016; STJ, RHC 71.697/SP, 5ª t., REL. Min. Joel Han Paciornik, j. 17.11.2016, Dje de 23-11-2016; STJ, RHC 73.399/RJ, 6ª T., rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 23-8-2016, Dje de 1º-9-2016; STJ, HC 370-269/MGT, 6ª T., rel. Min. Rogério Schitti Cruz, j. 18-10-2016, Dje de 10-11-2016).
“Segundo a jurisprudência desta Corte, o deferimento da substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar, nos termo do art. 318, II do Código de Processo Penal, depende da comprovação inequívoca de que o réu esteja extremamente debilitado, por motivo de grave doença aliada a impossibilidade de receber tratamento no estabelecimento prisional em que se encontra” (RHC n. 58.378/MG, rel. Min. Félix Fischer, 5ª T., Dje de 25-8-2015). (STJ, HC 334.927/SP, 5ª t., rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 18-10-2016, Dje de 23-10-2016).
“Por evidente que a nova redação do art. 318, V, do Código de Processo Penal dada pelo Marco Legal da Primeira Infância (Lei 13.257/2016), veio a lume com o fito de assegurara máxima efetividade ao princípio constitucional da proteção integral à criança e adolescente, insculpido no art. 227 da Constituição Federal, bem como no feixe de diplomas normativos infraconstitucionais integrante da subsistência protetiva, do qualk fazem parte o Estatuto Internacional dos Direitos da Criança (Decreto n. 99.710/90),dentre outros” (STJ, HC 357.470/RS, 6ª T., rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 18-82016, Dje 29-8-2016).
Conforme o entendimento que prevalece no STJ: “O inciso V, introduzido pela Le n. 13.257/2016, não trouxe maiores detalhamentos sobre os requisitos subjetivos a serem atendidos para conversão da prisão preventiva em domiciliar. No caput do art. 318 do Código de Processo Penal encontram-se a previsão de que o juiz poderá converter a prisão preventiva em domiciliar. Dessa forma, essa análise deve ser feita caso a caso, pois se por um lado não existe uma obrigatoriedade da conversão, por outro a recusa também deve ser devidamente motivada” (STJ, RHC 71.697/SP, 5ª T., rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 17-11-2016, Dje de 21-11-2016; STJ, HC 359.302/SP, 6ª T., rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 18-11-2016, Dje de 21-11-2016).
Carlos Roberto Barbosa
Defensor Público
em Exercício na 7ª Vara Criminal de João Pessoa
