A nossa Legislação Objetiva Penal, no Título IV, trata do Concurso de Pessoas.
A co-autoria alicerça-se no seguinte dispositivo legal:
Art. 29 – Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).
- 1º– Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.
- 2º– Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.
Circunstâncias incomunicáveis.
Art. 30 – Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.
Casos de impunibilidade
Art. 31 – O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega pelo menos, a ser tentado.
Há três tipos de autores, classificados de acordo com o modo de atuação, a saber: autor executor – autor intelectual e autor mediato.
Ator executor “é aquele que materialmente realiza, no todo ou em parte, a conduta descrita pelo tipo”.
Autor intelectual – como o próprio nome expressa “é quem sem executar diretamente a conduta típica, possui, não obstante. O domínio dela, porque a planificou e organizou sua realização, podendo, por conseguinte, decidir sobre sua interposição, modificação ou consumação”.
Autor mediato – “é quem para executar a conduta típica, se serve como instrumento de um terceiro do qual “abusa”, a fim de obter que a realize materialmente. Destarte, autor mediato é aquele que de forma consciente e deliberado faz atuar por ele a outro cuja conduta não reúne todos os requisitos para ser punível”. (Henrique Cury Urzua, ob. Cit. Vols. II, págs. 242, 245 e 247).
Assim podemos dizer que autor é aquele que gerou uma condição para a causação do resultado típico.
A co-autoria é o concurso, voluntário e consciente, de várias pessoas, para a prática da mesma ação criminosa.
Em outras palavras é a pessoa que, na companhia de outra executa uma ação, figurando ambos como agentes.
A co-autoria é nada mais nada menos, em última análise, a própria autoria.
A co-autoria é a realização conjunta de um delito por várias pessoas que colaboram consciente e voluntariamente, alicerçada ela sobre o princípio da divisão do trabalho, ou seja, cada autor colabora com uma parte no fato, a parte dos demais na totalidade do delito. Por isso, responde pelo todo.
– “Co-autoria – Impossibilidade desta entre crime doloso e culposo – Ausência de liame subjetivo entre a motivação de um e de outro” (TJSP – AC – Rel. Cavalcanti Silva – RJTJSP 41/388).
De conformidade com o art. 29 do Código Penal dão-se a participação propriamente dita quando o agente, não praticando atos executórios do crime, concorre de qualquer modo para a sua realização.
Assim, em outras palavras, partícipe é quem efetivamente tem um comportamento que não se adapta ao verbo do tipo penal e não tem poder de decisão sobre a execução ou consumação de um crime.
Quanto a participação esta significa ter ou tomar parte em alguma coisa, o que já expressa uma idéia de dependência de acessoriedade.
A participação efetiva em um crime pode ser: participação moral e/ou participação material.
Na participação moral o agente incute na mente do autor principal o animus criminoso ou reforça tal intenção.
Na participação material o agente se insinua no desenvolvimento ou no desenrolar da casualidade física.
Enfim, quando mais de uma pessoa de qualquer modo concorre para a realização de um tipo penal, considerado como crime, fala-se em concurso de pessoas, co-autoria, concurso de delinqüentes ou participação.
“Quem presta ajuda na preparação ou execução de um delito é participante dele a título de auxílio, consistindo este nos fatos tendentes a preparar ou facilitar a execução do mesmo” (TJSP – AC – Rel. Dantas de Freitas – RT 382/83).
TJSP: “… o concurso de agente abrange toda e qualquer participação ou omissão, principal ou secundária, mediata ou não, por atos, gestos e, até por simples presença. Entretanto, quanto a esta última hipótese, para que o concurso seja reconhecido é necessário que haja um vínculo psicológico a unir as atividades em concurso, não bastando a simples presença do partícipe no local dos fatos” (HC 464.121-3/8, 4ª C., Rel. Passos de Freitas, 14-09-2004, v.u., Bol. 1917SP 2423).
Os crimes praticados por apenas uma pessoa ou sujeito são os chamados crimes monossubjetivos. Já os crimes plurissubjetivos , como o próprio nome diz, são aqueles que exigem pluralidade de agentes como se vê no crime de Rixa capitulado no art. 137 do CP, que exige para o seu cometimento mais de duas pessoas.
Nesta oportunidade abro um parêntese para mencionar que aprendemos desde a fase acadêmica e nunca é demais repetir que o réu defende-se do fato delituoso contra si imputado na denúncia ou na queixa oferecida contra a sua pessoa, daí a irrelevância da classificação legal do crime, mesmo porque o julgador não fica vinculado à classificação dada na denúncia, pois a este é que cabe dar a capitulação correta do crime correspondente ao fato delituoso narrado na peça vestibular acusatória.
Até bem pouco tempo admitia-se a inépcia da denúncia quando esta, em caso de crime com pluralidade de agentes, não descrevia pormenorizadamente a conduta de cada um, dizendo apenas que as ações criminosa foi coletiva e que cada co-réu executou a parte que lhe caiba na fantasia geral.
À luz do princípio constitucional da plenitude de defesa, o defensor (deve preliminarmente na primeira oportunidade que falar no processo, ou seja, na apresentação da Defesa Preliminar argui a inépcia da denúncia ou mesmo em plenário do júri na defesa do(s) Assistido(s)) diante de casos específicos concernentes a autoria, co-autoria e/ou participação pode mencionar e explicar aos juízes leigos da falha gritante da denúncia oferecida contra os acusados por não discriminar os atos criminosos menos, de forma individualizada), fundamentado tão somente na jurisprudência pátria, in verbis:
“Deveria descrever a denúncia minuciosamente, de modo claro e preciso, a participação real e efetiva de cada um na produção do evento criminoso; meios utilizados, malefícios produzidos, correlatos, a fim de proporcionar-lhe o direito de ampla defesa” (RT 503/382).
Nesse mesmo diapasão, certa feita manifestou o imortal jurista Damásio Evangelista de Jesus:
“Tratando-se de crime de autoria coletiva é necessário que a denúncia, sob pena de inépcia, descreva a conduta de cada um dos participantes” (STF, RTJ 49/388).
Vários renomados juristas doutrinadores, entre eles o douto Anibal Bruno, nos ensina que: “a ação de cada concorrente há de se apresentar-se como elemento causal indispensável à realização do fato punível nas condições, forma e no tempo em que veio realmente ocorrer”.
No mesmo sentido o jurista José Frederico Marque adverte: “Se a conduta do autor deve ser exposta na denúncia com todas as suas circunstâncias, com muito maior razão a do co-autor. É imprescindível que este saiba qual o ato por ele praticado”.
Celso Delmanto, em sua obra “Código Penal Comentado” apresenta jurisprudência geral quanto na distinção entre co-autoria e participação, assim vejamos:
“A Lei nº 7.209/84 inovou o Código Penal, distinguindo entre co-autoria (quando várias pessoas realizam as caracterizas do tipo) e participação (quando não praticam atos executórios, mas concorrem, de qualquer modo, para a sua realização), segundo a culpabilidade (TJRJ, RT 597/344). Há co-autoria, quando mais de uma pessoa pratica tal conduta, mas concorre de alguma forma, para a realização do crime (STF, RT 106/544).
A co-autoria exige vínculo psicológico ligando os agentes com propósitos idênticos (TJSP, RT 524/346). Além do vínculo psicológico, é essencial que o comportamento do co-autor seja relevante e eficaz (TJPR, RT 647/322).
O conhecimento e vontade devem sempre coexistir (TAJR,RF 266/317). É necessário que o vínculo psicológico para haver a co-autoria (TJSP, RJTJSP 76/319: TACrSP julgados 68/375; TJAM, RF 271/279). “O concurso precisa ser voluntário e consciente” (TJSC, RF 256/389).
– Inexistência de nexo psicológico.
TJSP: “Não há co-autoria sem o concurso consciente de vontades no sentido da perpetração do delito” (RT676/325).
TJRJ: “Se não há prova da prática do crime por uns e da não participação de outro réu na realização do tipo decreta-se a absolvição deste, pois não há participação sem adesão subjetiva de um na conduta de outro” (RT 597/344).
TACRSP: “Para a caracterização da co-autoria, não basta a simples presença física do agente, sendo imprescindível que, subjetivamente, tenha ele plena consciência de que está auxiliando o comparsa na prática do crime, pois não basta que uma conduta seja condição sine qua non do fato delituoso para surgir sua punibilidade , exigindo-se. Ainda, a cooperação voluntária e consciente, e um nexo psicológico com a ação típica do delinqüente principal”. (JDTA – CRIM 28/66). No mesmo sentido, TJSP: RT 449/374, 430/321. 433/369, 466/342, 468/307, 470/418, 471/318, 472/369; TAPR: RT 544/42; TACRSP: RT 537/334, JTACRIM 34/435, 72/26, 85/491).
Participação significa resumidamente ter ou tomar parte de alguma coisa, o que já expressa uma idéia de dependência de acessoriedade.
Quanto à natureza jurídica do Concurso de Pessoas existe as seguintes teorias: Teoria unitária ou monista, Teoria dualista e Teoria pluralista.
A nossa Legislação Objetiva Penal adotou a teoria unitária ou monista por está estipulado em seu artigo 29, que “Quem, de qualquer modo concorre para o crime incide nas penas a estas cominadas”.
Adoção da teoria unitária – STF:
“A participação do réu no evento delituoso, caracterizada por atividade de inequívoca colaboração material e pelo desempenho de conduta previamente ajustada com os demais agentes, torna-o suscetível de punição penal; eis que, ante a doutrina monista perfilhada pelo legislador, ’todos que contribuem para a integração do delito cometem o mesmo crime’, pois, em tal hipótese há unidade de crime e pluralidade de agentes”(RT 726/555).
TJSP: “Quem emprega qualquer atividade para a realização do evento criminoso é considerado responsável pela totalidade dele segundo a teoria monista que o nosso Direito Penal perfilhou” (RT 558/309).
TJMA: “(…) Deve ser considerado no mínimo partícipe o agente que de qualquer forma contribui com o evento criminoso. Aplicação da teoria monista” (RT 797/642). No mesmo sentido, (TJSP: RT 489/341).
TAMG: “Em consideração a teoria monista do concurso de pessoas, adotada pelo Código Penal, os agentes respondem sempre pelo mesmo crime, impossibilitando que haja participação em delito diverso do que responde o co-autor, sobretudo quando ambos perpetraram ações típicas do delito de roubo” (RT 833/662).
– Circunstâncias incomunicáveis
O artigo 30 do Código Penal prevê: “não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”.
A circunstância de caráter pessoal, como o próprio nome diz é aquela que envolve apenas o agente, mas não é inerente a sua pessoa.
Temos como exemplos clássicos da circunstância pessoal que é a confissão espontânea do indiciado ou do réu, tipificada no art. 65, III, alínea “d” do Código Penal que tem como conseqüência-benefício jurídico a diminuição de pena que não se transfere aos demais envolvidos, ou mesmo ser o indiciado ou réu menor de 21 (vinte e um), anos de idade na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença (art. 65, I do CP).
“Somente as condições objetivas do crime é que se comunicam entre co-réus (TACRIM – SP – Rev. Rel.. Tomaz Rodrigues – JUTACRIM 65/32).
“No concurso de pessoas são incomunicáveis as circustâncias e as condições de caráter pessoal dos infratores, mas, quando elementares do crime, isto é, pertencentes ao próprio tipo, comunicam-se aos participantes, desde que delas tenham tido conhecimento” (TJMG – Gr. Incomp. – Rel Rubens Lacerda – RT 683333).
“A prescrição da punibilidade do autor direto não atinge a situação jurídico-penal do co-autor, pois se trata de uma condição de caráter pessoal, estranha ao crime em si” (TARS – AC – Rel. Bráulio Oliveira Neto (RT 485/364).
– Casos de impunibilidade
De conformidade com o artigo 31 do Código Penal, “o ajuste, a determinação ou instigação e auxílio só são puníveis quando houver disposição expressa nesse sentido”.
Como exemplo, podemos enfatizar a conduta, descrita no artigo 288 da Lei Objetiva Penal que específica, “in verbis”
Art. 288 – Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos
Necessário se faz observar o seguinte:
Uma vez iniciada a execução do crime, evidentemente deverá ser punível. Caso contrário não há de falar em crime cometido ou crime exaurido, por ser conduta atípica, tendo em vista não ter havido nenhum perigo a nenhum bem protegido pela lei.
“De conformidade com a teoria objetivo – individual, somente há início de execução quando o agente pratica atos imediatamente anteriores à execução da conduta típica. Os atos simplesmente preparatórios, previstos no art. 31 do CP, entre os quais se inclui o mero ajuste, são penalmente irrelevantes” (TACRIM – SP – HC – Rel. Marrey Neto (RT 621/323).
– Da delação
A delação consiste na confissão feita por um acusado, em seu interrogatório prestado na esfera policial ou em juízo e pela qual além de livre e espontânea vontade afirmar a autoria de um fato criminoso, de igual modo atribuir a um terceiro a participação como seu comparsa.
Quanto o valor probatório e elemento essencial da delação é a confissão do delator; pois se isso não acontecer de forma nenhuma, por si só pode atribuir a terceiro apontado.
O criminalista doutrinador Enrico Altavilla admite a chamada do co-réu, dando força incriminadora, desde que ela esteja “vestida”, isto é, seja inteiramente concordante com o núcleo central acusatório. E acrescenta: “a acusação do co-réu não deve ser uma simples afirmação, antes precisa ser enquadrada numa narração completa. Efetivamente, não basta dizer que alguém tomou parte do crime, mas é necessário descrever a modalidade dessa participação, pois o pormenor pode revelar a veracidade ou a falsidade do que se narra”.
O jurista Mittermayer renegou força condenatória a delação afirmando expressamente: “O depoimento do cúmplice apresenta também graves dificuldades. Têm-se visto criminoso que, desesperados por conhecerem que não podem escapar à pena, se esforçam em arrastar outros cidadãos para o abismo em que caem; outros denunciam cúmplices, aliás, inocentes, só para afastar a suspeita dos que realmente tomaram parte no delito, ou para tornar o processo mais complicado ou mais difícil, ou porque esperam obter tratamento menos rigoroso, comprometendo pessoas colocadas em altas posições”.
Nos julgados de nossos Tribunais encontramos inúmeras decisões nos dois sentidos.
Aceitando a delação como prova condenatória, o Egrégio Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo proclamou que: “A clássica chamada de co-réu implica a confissão da própria responsabilidade. Por conseguinte, o primeiro elemento necessário para que ela seja verdadeira é que a confissão também o seja; em segundo lugar que não tenha a inspirá-la razões de ódio e em terceiro lugar que não mascare escopo oculto de atenuar a responsabilidade de quem quer que seja” (RT, 419/295).
“As declarações do co-réu de um delito têm valor quando, confessado a parte que teve no fato incriminatório, menciona também o que nele cooperaram como autores, especificando o modo em que consiste essa assistência ao delito” (ACrim 20.994, TASP, Rel. Cunha Camargo, RT, 419:295).
“As declarações de co-réu, desde que confirmadas por outros elementos que, postos com ela, em relação lógica lhes confiram caráter de certeza, não pode deixar de ser acolhidas como prova suficiente para autorizar a condenação” (Rev. Crim. 19.827, Rel. Ferreira Leite).
Em sentido contrário: “No processo criminal, a imputação do co-réu somente tem valor probatório quando é confirmada por outros elementos de convicção. Não se pode reconhecer como prova plena a imputação isolada de co-réu para suporte de um veredicto condenatório, porque seria instituir-se a insegurança no julgamento criminal, com possibilidade de erros judiciários” (RT, 410:316).
“A palavra acusatória do co-réu que procura exonerar-se da responsabilidade, por si só, não é, suficiente para lastrear sentença condenatória” (Ap. 55.600, TACrimSP, Rel. Azevedo Franceschini – RT, 371:161).
– Do benefício da delação premiada
Algumas leis penal pátria dispõem sobre o instituto da Delação Premiada como um benefício, ou premio, como o próprio nome diz concedidos aquele(s) investigado(s) ou réu(s) em uma ação penal, que de livre espontânea vontade, de forma consciente colabora na investigação criminal ou delata seu(s) companheiro(s) que com ele praticaram o(s) crime(s).
Os renomados juristas e doutrinadores Julio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini, na obra jurídica “Código Penal Interpretado”, 7ª edição – São Paulo – Editora Atlas S.A. discorrem sobre o assunto em comento da seguinte maneira:
“à luz da Lei nº 8.072/90, tratando-se de crime de quadrilha ou bando para a prática de crimes hediondos, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, ou terrorismo, a pena na hipótese é de três a seis anos de reclusão. Será obrigatoriamente reduzida pelo juiz, de um a dois terços, quanto o associado que denunciar a autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento (art.8º, parágrafo único). Cabível ainda a mesma redação para o participante arrependido nos crimes por eles praticados com a quadrilha, em concurso de agentes (art. 6º da Lei nº 9.034 de 3-5-1995).
A mesma Lei que dispõe sobre os crimes de lavagem de dinheiro e ocultação de bens e valor prevê a mesma redução, e, ainda a fixação do regime inicial aberto e a possibilidade de deixar o juiz de aplicar pena ou substituí-la por pena restritiva de direito ao autor, co-autor ou partícipe que colaboram espontaneamente com as autoridades viabilizando a apuração das infrações penais e de autoria ou a localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime (art. 1º, § 5º).
A Lei nº 9.807, de 13-7-1999, prevê além de medidas de segurança e proteção, a redução da pena de um a dois terços para o indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime (art. 14), bem como a possibilidade de concessão do perdão judicial se for primário (art. 13). A Lei nº 11.343, de 22-8-2008 (nova Lei de Drogas) estabelece a mesma redução de um a dois terços para o indiciado ou acusado, por crime nela previsto que voluntariamente colaborar com a investigação policial e o processo penal na identificação dos co-autores ou partícipe e na recuperação total ou parcial do produto do crime (art. 41).
A jurisprudência quanto à delação premiada é mansa, pacífica e dominante, do seguinte entendimento, senão vejamos:
– Redução pela delação de co-autor ou partícipe: Lei nº 9.807/99:
TJAC: “Pena – causa de diminuição – Agente que atua como colaborador, facilitando a identificação de co-autor – Hipótese em que sua sanção deve ser reduzida – Irrelevância de que sua atividade não tenha gerado resultados positivos – Inteligência do art. 14 da Lei nº 9.807 (…) A causa de diminuição de pena prevista no art. 14 da Lei Federal 9.807, é perfeitamente cabível quando o réu atua como colaborador, facilitando a identificação de co-autor, mesmo que a colaboração não tenha gerado resultados positivos”. (RT 815/612).
– Possibilidade de aplicação conjunta da confissão espontânea e da delação premiada: Lei nº 9.807/99
STJ: “(…) 2. Não há impossibilitar a aplicação da atenuante da confissão na 2ª fase e na 3ª fase, por se revestir, no caso do art. 14 da Lei 9.807/99, de causa de diminuição de pena” (REsp 1002913 – PR, j. em 17-9-2009, Dje em 19-10-2009).
– Incomunicabilidade da delação premiada: Lei nº 8807/99
STJ: “Penal – Recurso especial – tráfico de drogas – Delação premiada – art. 14 da Lei 9.807/1999 – Inaplicabilidade – A minorante da denominada delação premiada, por ser circunstância, e não elementar, é incomunicável e incabível a sua aplicação automática, por extensão, no caso de concurso de pessoas – Recurso provido” (EJSTJ 37/259).
– Necessidade da eficácia da delação premiada: Lei nº 10.409/2002
TRF da 4ª Região. “O benefício da delação premiada previsto no art. 32, § 3º, da Lei nº 10.409/02, somente pode ser concedido em caso de revelação. Eficaz, dos demais integrantes da quadrilha, grupo, organização ou bando, ou da localização do produto, substância ou droga ilícita. Hipótese não caracterizada” (AC 2004.70.02.008711-8 – PR – Dju de 9-11-2005, p. 376). TRF da 3ª Região: “A mera informação de quem receberia a droga não enseja aplicação da delação premiada, prevista no art. 32, § 2º, da Lei nº 10.409/02, eis que não preenchido o propósito de fazer com que uma das pessoas participante, do desiderato criminoso descreva minuciosamente o modo de atuação de determinada organização criminosa, possibilitando com isso a prisão de um ou mais de seus integrantes ou apreensão do produto”. (PROC. 2003.03.99.021384 – ACR 15321 – MS – Dju de 29.11.2005, p. 246).
– Comunicabilidade de circunstância de caráter objetivo
STF: “Em se tratando de circunstância de caráter objetivo, relacionada a conduta do executor do homicídio, qual seja, da surpresa, ela se comunica à mandante (artigos 29 e 30 do C. Penal)” (JSTF 217/341).
STJ: “Conforme interpretação do art. 30 do CP, no concurso de pessoas, as circunstâncias e condições objetivas de caráter material do crime se comunicam aos partícipes. Assim, se o Magistrado reconhece o psicológico na figura do estelionato em favor de um dos co-réus não pode deixar de fazê-lo em favor do outro que também era primário” (RT 758/496).
Carlos Roberto Barbosa
Defensor Público
em Exercício na 7ª Vara Criminal de João Pessoa
